12/01/2018

Novedades para contratar con la Administración

El pasado 9 de noviembre de 2017 se publicó en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, conocidas como el tercer paquete de directivas en materia de contratación.
1.- Introducción: Finalidades y principios de la nueva regulación

Esta nueva norma, además de transponer la normativa europea, contiene en su Exposición de Motivos y en su artículo 1, la exteriorización de otras finalidades y principios:

• Uno de ellos es el de reducir la burocracia y las cargas administrativas.

• Otro de los objetivos de la norma es la lucha contra la corrupción

• Además, la ley pretende incluir entre sus criterios de adjudicación aspectos medioambientales, sociales y de innovación, erigiéndose, según sus propias palabras, en un instrumento para implementar políticas públicas

• Busca abrir la contratación a las PYMES.

• También se cita, ya en línea con otras normas de este ámbito, la necesidad de perseguir la calidad (la relación calidad-precio o el obtener obras, servicios y suministros de calidad)

• Por último, la Ley 9/2017, como cualquier otra de materia administrativa, invoca los principios constitucionales de seguridad jurídica, transparencia, proporcionalidad, igualdad y no discriminación.

2.- Principales novedades

2.1.- Ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la norma

Se incluye en el ámbito de aplicación a partidos políticos, las organizaciones sindicales y a determinadas corporaciones de Derecho Público, si hay financiación o control mayoritariamente público.

Quedan también sujetas aquellas sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, sea superior al 50 % por entidades del sector público o, en los casos en que no se supere dicho porcentaje, se encuentre respecto a las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Partidos políticos y organizaciones sindicales quedan sujetos a la nueva norma.

2.2.- Nueva definición de la tipología de los contratos púbicos

La tipología de contratos queda como sigue:

Contrato de obras

Contrato de obras

Contrato de concesión de obras públicas

Contrato de concesión de obras

Contrato de gestión de servicios públicos

Contrato de concesión de servicios

Contrato de suministro

Contrato de suministro

Contrato de servicios

Contrato de servicios

Contrato de colaboración entre el sector público y privado

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Contratos mixtos

Contratos mixtos

El contrato de obras permanece inalterado, pero se ajusta la definición de “obra” y se opta por un concepto funcional. Además, se refuerza el concepto de “obra completa”, entendiendo por tal la que es susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, comprendiendo todos los elementos precisos para la utilización de la obra, sin perjuicio de ampliaciones futuras.

Respecto al contrato de servicios, se matiza que el servicio podrá ser ejecutado de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el contrato pueda implicar ejercicio de la autoridad inherente al poder público.

En sustitución del contrato de gestión de servicios, se introduce la concesión de servicios, que se diferenciará del contrato de servicios en función de quien asuma el riesgo operacional: en el caso de la concesión, será a cargo del contratista.

El contrato de concesión de obras y el contrato de suministros no sufren demasiados cambios.

Con la nueva regulación, desaparece el contrato de colaboración público-privada, aunque se mantiene la posibilidad de la sociedad de economía mixta como fórmula de colaboración; y el contrato de gestión de servicio público.

2.3.- Nuevos procedimientos para contratar.

Desaparece el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, muy utilizado criticado por su falta de transparencia.

Por el contrario, se crea un nuevo procedimiento abierto simplificado, con una tramitación breve y sencilla, pero procurando que concurra la necesaria publicidad y transparencia en la adjudicación.

Otra novedad procedimental es el llamado procedimiento de asociación para la innovación, para aquellos casos en los que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo de productos innovadores para su adquisición posterior por la Administración.

La ley introduce la creación de nuevos procedimientos que requieren obligatoriamente de publicidad. Estos son: el abierto simplificado, el de licitación con negociación y el de asociación para la innovación.

Además, la nueva ley reduce la capacidad de la Administración para adjudicar directamente contratos menores

2.4.- Uso de medios electrónicos.

La nueva Ley de Contratos del Sector Público establece que la tramitación de los procedimientos deberá realizarse exclusivamente por medios electrónicos, incluso para la presentación de las ofertas.

2.5.- Simplificación de las formas de acreditar la solvencia

Con el objetivo de conseguir una simplificación y reducción de las cargas administrativas, se introduce como novedad importante la ampliación del conjunto de casos donde se utiliza la declaración responsable y se regula de forma detallada su contenido de acuerdo con la Directiva de Contratación y con el Documento Europeo Único de Contratación aprobado por la Comisión Europea.

A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público los requisitos de solvencia que se exijan a las PYME tendrán que estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.

2.6.- Nuevos criterios de adjudicación

La anterior ley primaba como criterio de adjudicación “la oferta económica más ventajosa”, en esta nueva ley, en cambio, prevalece el criterio de “la mejor relación calidad – precio”.

La “adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio”.

2.7.- Régimen de modificación de los contratos.

Se contempla un régimen más restrictivo que el actual y, a fin de evitar la consideración de la cesión del contrato como modificación contractual, en el nuevo texto se procede a regular su figura.

Además, destaca la obligatoriedad de notificación y publicación de todos los acuerdos de modificación.

2.8.- Medidas anti corrupción

Se crea la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión. Un órgano que estará capacitado para emitir recomendaciones para su cumplimiento por parte de los órganos de contratación y que dependerá del Ministerio de Economía.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dejará de ejercer funciones de supervisión en este sector.

2.9.- Medidas de lucha contra la morosidad

En este sentido, destacan en la nueva Ley, dos medidas:

- Depósito de facturas en Registro electrónico: para vigilar que las empresas que trabajen para las Administraciones públicas no paguen tarde a sus proveedores se les obligará a depositar cada factura en un registro electrónico.

- Pago directo: siempre que lo prevean los pliegos de contratación, las Administraciones Públicas podrán pagar directamente las facturas a los subcontratistas, detrayendo el importe correspondiente a los contratistas.

2.10.- Control jurisdiccional

El control jurisdiccional de las fases de preparación y adjudicación recaerá siempre sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, independientemente de su importe y de la naturaleza del adjudicatario.

2.11.- Nuevo recurso especial en materia de contratación

Se introducen variaciones importantes en el régimen jurídico de este recurso:

• Su tramitación se agiliza, pudiendo interponerse directamente sin necesidad de anuncio previo;

• Se prevé una armonización del importe relativo a su aplicación, ya que podrá interponerse en el marco de contratos de obra, concesiones de obra o de servicios con un valor superior a los 3 millones de euros (100.000 euros en el caso de servicios y suministros);

• Se amplía su objeto para incluir, por ejemplo, aquellas cuestiones que podían ser objeto de la cuestión de nulidad (que desaparece), modificaciones no previstas en el Pliego, etc.;

• Y si bien se mantiene la suspensión automática cuando se recurra la adjudicación, se incluyen como excepción los contratos basados en un acuerdo marco o los específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.

3.- Entrada en vigor

La nueva Ley entrará en vigor en el plazo de 4 meses desde la citada publicación por lo tanto el 10 de marzo de 2018; no obstante, las determinaciones referidas a gobernanza recogidas en los artículos 328 a 334, así como la disposición final décima han entrado ya directamente en vigor tras su publicación por lo que son de directa aplicación a los procedimientos que se inicien en este momento.

Aquellos contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público se regirán en lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluyendo su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la Ley de Contratos de 2011 vigente hasta ese momento. No obstante, podrá interponerse el recurso especial en materia de contratación previsto en la nueva Ley frente a los actos dictados con posterioridad a su entrada en vigor, aunque sean relativos a procedimientos iniciados previamente.

Pese a que la nueva Ley de Contratos del Sector Público tiene una clara vocación de simplificar y racionalizar el procedimiento administrativo, reduciendo la burocracia y las cargas; es lo cierto que su extraordinaria extensión y complejidad, hacen augurar ciertas dificultades para que se puedan cumplir estos objetivos.